《婚姻法》第36条第1款、第2款规定:“父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论由父或母直接抚养,仍是父母双方的子女。离婚后,父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。”在离婚案件中,对未成年子女的抚养一直是双方争议的重要问题之一。有些案件中,父母双方均要求直接抚养,有些案件中,双方均不愿意直接抚养,还有些案件中,双方可以对由谁直接抚养子女达成一致,但是对于不直接抚养子女的一方应负担的抚养费存在不同意见。因此,在该类案纠纷中,应当处理的问题,主要有两个:一是应由谁直接抚养子女,二是不直接抚养子女一方抚养费的认定。
(一)直接抚养义务方的确定《婚姻法》第36条第3款规定:“离婚后,哺乳期内的子女,以随哺乳期的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女,如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时,由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第1条至第6条也有一些具体规定。佛山离婚律师陈律师认为,根据上述规定,离婚案件时,双方对直接抚养子女不能达成一致意见的,应当考虑以下方式予以确定:
1.两周岁以下的子女,以随母亲抚养为原则。但母亲有下列情形之一的,可随父亲生活:(1)患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,子女不宜与其共同生活的;(2)有抚养条件不尽抚养义务,而父亲要求子女随其生活的;(3)因其他原因,子女确无法随母亲生活的。另父母双方协议两周岁以下子女随父方生活,并对子女健康成长无不利影响的,可予准许。
2.对两周岁以上未成年的子女,父母均要求随其生活,一方有下列情形之一的,可予优先考虑:(1)已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的;(2)子女随其生活时间较长,改变生活环境对子女健康成长明显不利的;(3)无其他子女,而另一方有其他子女的;(4)子女随其生活,对子女成长有利,而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,或者有其他不利于子女身心健康的情形,不宜与子女共同生活的。根据最高人民法院民一庭的观点,在涉及家庭暴力的离婚案件中,人民法院在判决确定子女直接抚养权归属时,应当将家庭暴力作为一项重要因素加以考量。 [4]
3.父母抚养子女的条件基本相同,双方均要求子女与其共同生活,但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年,且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的,可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。
4.父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的,应考虑该子女的意见。
5.在有利于保护子女利益的前提下,父母双方协议轮流抚养子女的,可予准许。
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